山寨大黄鸭侵权吗?
“大黄鸭”事件继续发酵。荷兰艺术家霍夫曼创作的“大黄鸭”来到香港后，引起了全国各地“粉丝”的热烈追捧。近日在武汉、天津、杭州、佛山、芜湖、无锡等地，也出现了相同或相似造型的“大黄鸭”。一时间，大黄鸭游遍全国，也引发了人们对知识产权保护的反思。 从著作权法的角度，山寨“大黄鸭”到底构不构成侵权，需要个案分析。如果山寨大黄鸭与“大黄鸭”整体形象相同或实质性近似，则不管其尺寸大小都涉嫌侵权；如果山寨大黄鸭与“大黄鸭”整体形象不相同也不构成实质近似，或者仅仅是普通黄鸭形象的简单呈现，则不侵权。 “大黄鸭”是由荷兰艺术家弗洛伦泰因·霍夫曼以经典浴盆黄鸭仔为造型，创作的巨型橡皮鸭艺术品，其造型独特可爱，具有独创性，自其诞生之日起即产生著作权。任何人未经作者霍夫曼授权，都不得擅自实施该著作权(版权)。 “大黄鸭”是由荷兰艺术家创作的，根据我国著作权法第二条规定，外国人的作品受我国著作权法的保护，必须属于以下三种情形之一：一是该作品的作者所属国或者经常居住地国同中国签订有协议或者共同参加了国际条约；二是该作品首先在中国境内出版；三是未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版，或者在成员国和非成员国同时出版。 “大黄鸭”的作者所属国荷兰，与我国同属《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，并且早在2001年就与我国签订了《关于鼓励和相互保护投资协定》，该协议包含有著作权等知识产权的相互公平保护问题。因此，“大黄鸭”作品属于上述第一种情形，霍夫曼有权在中国主张著作权。 各地山寨大黄鸭如果未经霍夫曼本人授权，则极可能构成侵权。据悉，霍夫曼并未授权内地相关企业或个人使用“大黄鸭”造型做宣传。目前各地出现的山寨大黄鸭大都与霍夫曼创作的“大黄鸭”相同或实质近似，因此大都涉嫌侵犯霍夫曼享有的著作权。 著作权作为包含有人身权和财产权两大权利体系的复杂权利组合，各地的山寨大黄鸭侵犯了“大黄鸭”著作权中的何种权利呢？笔者认为，至少侵犯了著作权中的复制权、发行权和展览权三种权利。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，包括从平面到平面、平面到立体、立体到立体的复制，各地山寨大黄鸭显然属于从立体到立体的复制；发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利，报道称还有个别厂商将“大黄鸭”作为玩具生产销售，即属于以出售方式向公众提供作品复制件的行为；展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利，该权利仅限于美术作品和摄影作品，“大黄鸭”作为造型艺术作品显然属于美术作品，各地将山寨大黄鸭布置在公园或街道等公共场所，供路人参观或作活动宣传，属于公开陈列美术作品复制件的行为。 “大黄鸭”先后游历了荷兰、美国、巴西、日本、澳洲等多个国家和地区，均引来了各国“粉丝”的热烈追捧，但未曾报道有人去山寨它，而一到我国，却出现了众多的山寨版大黄鸭。两相对比，凸显出我国一些市场参与者的知识产权意识还很淡薄，人们对知识产权还不够尊重。实现民族的伟大复兴，离不开对知识产权的普遍敬仰和尊重。
大黄鸭为什么存在版权问题？
《大黄鸭真的有版权吗？》鸭版权问题原本并不复杂，但现在的报道及讨论中，却有一种非常奇怪的“主流观点”：大凡国外的东西都是有版权的，任何山寨（包括剽窃、抄袭、模仿、学习等等）都是侵权的。在这种“主流思潮”的影响下，大黄鸭就当然有了版权，各地的山寨黄鸭都侵犯霍夫曼的版权了。对此，我有不同看法：1、先说一个简单的。很多人小时候就玩过小黄鸭的玩具，大体造型相似，但细节各异。而霍夫曼的大黄鸭出现的时候，怎么没有人质疑过他的大黄鸭是否侵犯了国内玩具、饰品的版权？且他本人也阐述过，创作大黄鸭的动机，与中国有很密切的关系：92年，一艘中国货轮在海上航行时，与风暴将一个货柜掀翻到海上，货柜中都是各式各样的黄鸭，漂浮在海上很多年。这个故事触发了他的创作灵感。从这也可以看出，他创作的大黄鸭确实与中国非常普遍的小黄鸭有关系，但为什么没有人质疑过他是否侵权呢？中国就一定是山寨的？外国人就不侵权了？其实我并未认为霍夫曼侵犯了中国玩具的版权（理由在第3点再叙），但国人的版权意识却是双重标准使得我将此作为第一点提出。2、即便大黄鸭有版权，各地展示的大黄鸭也不侵犯其展览权。原因很简单：有版权的大黄鸭属于“实用艺术作品”，根据《实施国际著作权条约的规定》第6条，对外国的实用艺术作品给予保护（顺便吐槽，著作权法中没有“实用艺术作品”一类，这里又只规定保护外国的。说白了，只保护外国而不保护中国的“实用艺术作品”）。虽然对外国的保护，但“实用艺术作品”并没有展览权，著作权法只将展览权给予美术作品、摄影作品，并没有给实用艺术作品。故实用艺术作品是没有展览权的。再顺便说一句，即便著作权法修改后，也不会给实用艺术作品展览权（见著作权法修订案送审稿），在实用艺术作品的类别中，包括汽车造型、自行车、摩托车、有艺术美的普通用品，甚至可能服装。一旦实用艺术作品有展览权，大家想想，那将是一个灾难性的后果：车辆不能停止车库外，更别说开出去了；衣服都不能穿给陌生人看了，否则侵犯展览权呀！！！A、大家回忆一下小时候的玩具，谷歌一下黄鸭的图片，再仔细比较一下，不难发现大黄鸭与这些玩具、饰品差异并不大，造型差不多。其真正的区别在于尺寸放大N倍——巨型。我们知道作为版权保护对象的作品必须具备两个基本条件，一个是原创性（独创性），一个是固定性（可复制性）。反观霍夫曼的黄鸭，巨幅缩小其尺寸来分析，和形形色色、造型各异的玩具并没有“实质上的差异”。就造型而言，肯定不是他独创的。B、那么他将尺寸夸张的放大了，变成巨型黄鸭后，有没有版权呢？答案是否定的：首先，“放大”作为一种方法，而方法并非著作权法保护的范围；其次，尺寸本身也不是保护范围（脱离造型的尺寸），如果尺寸变化也有独立版权，那么任何人将尺寸放大或缩小也就有了独立版权，就不侵犯霍夫曼版权了。C、不可否认，霍夫曼的大黄鸭与参加的黄鸭还是有细微差别的。但这些细微差别并不导致霍夫曼黄鸭就有了独创性，为什么这样说呢？我们知道判断后作品侵犯先作品的版权，就必须先将两个作品进行比对，相似并不构成侵权，只有“实质性相似”才构成侵权。即便各地的山寨黄鸭与霍夫曼黄鸭构成“实质性相似”，但由于霍夫曼黄鸭与比比皆是的黄鸭差异很小，即原本就没有“实质性差异”，所以不能判断山寨黄鸭是与霍夫曼黄鸭“实质性相似”还是与比比皆是的黄鸭“实质性相似”。D、由于比比皆是的黄鸭已经存在了几十年，无从考察原始权利人，也不可能清晰的分离出权利人。故属于公有领域，放大或缩小这些黄鸭并不侵权，对霍夫曼的黄鸭也一样。
大黄鸭来到北京，大黄鸭有哪些神奇经历？
【2013年9月6日，“大黄鸭”将在北京园博会开启首次京城之旅】 自2007年第一只“大黄鸭”诞生开始，霍夫曼带着他的作品从荷兰的阿姆斯特丹出发，截止2013年6月，先后造访了德国纽伦堡、巴西圣保罗、日本大阪、英国伦敦、澳大利亚悉尼等11个国家的14个城市，大黄鸭所到之处都受到了很大的关注，也为当地的旅游及零售业带来了极大的商业价值。 2009年8月17日，大黄鸭在日本大阪。 2013年5月12日，大黄鸭在香港维多利亚港。 2013年1月8日，大黄鸭游历悉尼情人港。 【大黄鸭来历】 大黄鸭（英文名：Rubber Duck，大陆网友称之为香港小黄鸭，香港媒体称之为巨鸭），是由荷兰艺术家弗洛伦泰因·霍夫曼（Florentijn Hofman）以经典浴盆黄鸭仔为造型，创作的巨型橡皮鸭艺术品，先后制作有多款，其中一只世界上体积最大的橡皮鸭，尺寸为26×20×32米。 【创作灵感来源】 1992年一艘从中国出发的货轮，打算穿越太平洋抵达美国华盛顿州的塔科马港，但途中遇到强风暴，一个装满2.9万只浴盆玩具的货柜坠入大海并破裂，里面的黄色鸭子、蓝色海龟和绿色青蛙漂浮到海面上，形成了一支庞大的“鸭子舰队”，从此随波逐流。从中国漂洋过海到了美国和英国海岸，这一路充满了各种奇妙经历，颇有美丽童话故事的意味。这些浴盆玩具中大部分是黄色充气橡皮鸭，这些小东西用微弱的浮力与坚忍的耐受力，在无边无际的大洋里，历时15年从中国漂洋过海历经万难最终登陆英国、美国的经历，不光感动了来自世界各地的“追鸭粉丝”，也激发了霍夫曼的创作灵感(灵感来自一次霍夫曼在鹿特丹参观的画展，看到荷兰艺术大师们的风景画)。 【参展经历】 【历次事故】 遇刺事件 2009年，比利时。当橡皮鸭参展时，当地居民怕它被人刺破，自发组成巡逻队，每天20时到早晨6时，负责保护橡皮鸭。之后，警察加入了巡逻的行列。 漏气事件 2013年5月14日，香港展览的主办方香港海港城对大黄鸭进行放气检修。由于未提前对公众发出通知，引发“大黄鸭破损漏气”、“内地游客扔数十个烟头导致大黄鸭漏气”等各种传言。 2013年5月21日晚，香港维多利亚港的大黄鸭在工作人员连日来的充气下，重新出现在维多利亚港。
